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惠诚律见｜建工解释二解读（1）：未招标的建设工程施工合同，现在不一定无效了！
2026年6月29日，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释二”）。今天，我们结合现行法律法规和司法解释一，对这一条进行详细拆解。
这条规定直击了一个长期困扰施工企业和发包方的痛点：“必须招标的项目没招标，合同到底还有没有效？”
一、条文原文
第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
二、条文核心变化：从“一刀切”到“动态判断”
在过去的司法实践中，根据《建工司法解释一》第一条第三项的规定：
“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定合同无效。
也就是说，只要项目在订立合同时属于法定必须招标的范围，无论后来政策如何变化，合同都直接认定为无效。这导致大量本应正常履行的合同被推翻，施工企业血本无归，发包方也面临巨大的结算风险。
而司法解释二第一条，引入了“时间节点”和“动态变化”的判断逻辑：
判断基准时间：起诉时，而非订立合同时。
如果在起诉时，该项目已经不再属于必须招标的范围（例如国家调整了强制招标目录），那么法院不应仅以“未招标”为由认定合同无效。
三、新旧对比：司法解释一 vs 司法解释二
四、法律逻辑深度解析
为什么最高法要做这样的调整？背后有三层法律逻辑：
1. 尊重国家“放管服”改革方向
近年来，国家持续放宽强制招标范围，大量原先需要招标的民营投资项目、非国有资金占主导的项目，已被移出强制招标目录。如果仍然固守“订立时未招标=永久无效”的逻辑，显然与国家政策背道而驰。
2. 保护合同稳定性与交易安全
建设工程周期长、投入大，一旦合同被认定无效，不仅工程款结算陷入混乱，还会引发连锁诉讼。司法解释二体现了“尽可能让合同有效”的裁判导向。
3. 避免机械适用法律
过去有些法院只看“有没有招标”，不看“招标的必要性是否还存在”。新规要求法官在裁判时，必须考察起诉时的客观情况，更加灵活、务实。
五、实务操作指南：施工企业和发包方该怎么办？
对于施工企业（承包人）：
不要轻易放弃维权：如果你的项目是在2018年之前订立的合同（当时强制招标范围很广），但现在项目类型已不在目录内，完全可以援引本条主张合同有效。
保留证据：重点收集“起诉时该项目已不属于强制招标范围”的证据，如国家发改委最新版的《必须招标的工程项目规定》。
起诉时机选择：如果项目正在推进中，可以考虑在政策调整后再提起诉讼，争取有利地位。
对于发包方（建设单位）：
不要再抱有侥幸心理：以前“没招标也能靠无效合同压价”的路子走不通了。
尽快完善合规手续：即使合同被认定为有效，未招标的行为仍可能受到行政处罚（如责令改正、罚款）。
重视结算环节：合同有效，意味着双方必须严格按合同约定结算，不能再以“合同无效”为由要求据实结算。
六、关联条款速览
七、结语
司法解释二的出台，标志着建设工程领域司法裁判理念的一次重要升级：从“程序至上”转向“实质公平”。
对于广大施工企业来说，这是一次难得的“政策红利”；对于发包方而言，也是一次倒逼自身合规管理的契机。
最后提醒一句：法律的生命在于经验，而非逻辑。具体案件能否适用本条，仍需结合合同签订时间、项目性质、政策变化节点等因素综合判断。建议遇到实际纠纷时，第一时间咨询专业建设工程律师。
律师简介
郭亮
【复合背景】：北京市惠诚律师事务所律师，管理学学士。执业律师、注册二级建造师、中级经济师（建筑经济）、拥有证券从业资格。
2012—2025年，历任某央企造价员、造价主管，北京建工集团某子公司商务经理，某A股上市公司高级造价专员，某港股上市公司商务经理，精通建设工程与工程造价实务。
2026年至今，在北京市惠诚律师事务所执业，专注于建设工程方向纠纷解决，尤其擅长涉及工程造价鉴定等复杂的建设工程案件。曾代理某市政公司诉某石油建设公司仲裁案件，在鉴定机构做出对当事人不利的征求意见稿的情况下，通过扎实的造价基本功提出有力质证观点，为当事人多争取工程款100余万元；代理某公司诉某镇政府案件，立案后4个月内拿到生效的胜诉判决。
【专业领域】：建设工程、合同纠纷。
内容来源：北京市惠诚律师事务所
原文发布时间：2026.08.24
内容采编：任志
内容审核：唐菲律师
原文链接: https://www.szhclawfirm.com/hc-news/5_5574.html
