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惠诚律见丨建工解释二解读（2）：“先定后招”的中标合同，2026年起一律无效
2026年6月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释二”），其中第二条剑指建设工程招投标领域的顽疾——“先定后招”。
这一条规定，将彻底堵死那些试图通过“走个过场”来规避招标程序的漏洞。
一、条文原文
第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
二、条文拆解：两种典型的“假招标”行为
本条明确列举了两种将被认定无效的情形：
情形一：中标前“实质性谈判”
招标人和投标人在确定中标人之前，就已经通过意向书、会议纪要、补充协议等形式，就工程的范围、价款、工期、质量标准等实质性内容达成了合意，并且该投标人最终中标。
通俗理解：招标还没结束，双方私下已经把“底牌”谈好了。后面的公开招标只是走个形式，中标的企业早已内定。
情形二：先签合同，再补招标程序
发包人与承包人已经私下签订了建设工程施工合同，然后再走一遍招标投标程序，最终与同一个承包人签订中标合同。
通俗理解：木已成舟，再补一张“船票”。这种“倒签”式的招标，本质上是对整个招投标制度的嘲弄。
三、法律后果：中标合同无效
根据本条规定，出现上述两种情形之一的，人民法院应当依照《招标投标法》关于禁止串通投标、禁止先行实质性谈判的规定，认定中标合同无效。
无效的后果是什么？
根据《民法典》第157条及《建工司法解释一》的相关规定：
合同自始没有法律约束力，双方的权利义务回到原点。
工程款如何结算？
行政处罚风险：根据《招标投标法》第53条，串通投标的，中标无效，并处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；情节严重的，取消一年至两年投标资格。
四、新旧对比：司法解释一 vs 司法解释二
五、实务风险警示：这些行为都在红线内
以下常见操作，在新规下极有可能被认定为无效：
六、合规建议：如何避开“无效陷阱”
对于招标人（发包方）：
严格遵守招标程序：在中标通知书发出前，不与任何投标人就实质性内容进行私下接触。
保存完整招标档案：包括招标文件、答疑纪要、评标报告等，以备核查。
杜绝“先干后招”：工程开工必须在合同签订之后，不得以“抢工期”为由先行施工。
对于投标人（施工企业）：
拒绝参与“围标”“陪标”：一旦被认定为串通投标，不仅合同无效，还可能面临信用惩戒。
警惕“意向书”的法律效力：即使是“无法律约束力”的表述，也可能成为认定实质性谈判的证据。
留存“未提前谈判”的证据：如招标过程中的澄清函、未私下接触的声明等。
七、关联法规速览
八、结语
建工司法解释二第二条，释放了一个明确的信号：招投标不再是“走过场”，法院将穿透形式审查实质。
对于那些习惯了“先上车后补票”的企业来说，这是一个严厉的警告。而对于坚持合规经营的企业，这恰恰是一个公平竞争环境回归的好消息。
记住一句话：招标前的每一份“意向书”，都可能是未来法庭上宣告合同无效的“判决书”。
本文仅供参考，不构成正式法律意见。具体案件请咨询专业建设工程律师。
律师简介
郭亮
【复合背景】：北京市惠诚律师事务所律师，管理学学士。执业律师、注册二级建造师、中级经济师（建筑经济）、拥有证券从业资格。
2012—2025年，历任某央企造价员、造价主管，北京建工集团某子公司商务经理，某A股上市公司高级造价专员，某港股上市公司商务经理，精通建设工程与工程造价实务。
2026年至今，在北京市惠诚律师事务所执业，专注于建设工程方向纠纷解决，尤其擅长涉及工程造价鉴定等复杂的建设工程案件。曾代理某市政公司诉某石油建设公司仲裁案件，在鉴定机构做出对当事人不利的征求意见稿的情况下，通过扎实的造价基本功提出有力质证观点，为当事人多争取工程款100余万元；代理某公司诉某镇政府案件，立案后4个月内拿到生效的胜诉判决。
【专业领域】：建设工程、合同纠纷。
内容来源：北京市惠诚律师事务所
原文发布时间：2026.08.31
内容采编：穆瑞国
内容审核：袁红梅律师
